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李修蛟:私募基金管理人如何选择律师
作者:李修蛟  文章来源:广州法律顾问网  点击数  更新时间:2016-2-24 5:46:54  文章录入:admin  责任编辑:admin

私募基金管理人如何选择律师

 

广东法制盛邦律师事务所李修蛟律师

 

一、私募基金管理人登记法律服务业务背景


201625日,中国基金业协会(下称“中基协”)发布《私募基金管理人登记法律意见书指引》,要求私募基金管理人登记应当提交法律意见书,律师审查制度被正式引入私募监管、规范之中。我们认为,这是因为近两年来,私募基金管理人超过2.6万家,基金超过2.8万只,规模认缴超过5万亿,实缴超过4万亿,2015年后半年,私募管理人以每月2000家以上的速度递增,市场已经得到了很大发展。但是私募基金管理人数量众多、鱼龙混杂、良不齐,70%的私募管理人没有在管产品,一些机构滥用登记备案信息非法自我增信,一些机构合规运作和信息报告意识淡薄,一些机构甚至从事公开募集、内幕交易、以私募基金为名的非法集资等违法违规活动。私募基金行业监管、规范迫在眉睫。


律师应该以什么样的姿态开展这项工作?私募基金管理人又应该如何选择一个专业、勤勉、尽职的律师做好这项工作?《私募基金管理人登记法律意见书》列了十四项内容,从资金募集,到项目投资,到团队管理;从人员,到内控,到信披,这是一个全流程、立体式的规范要求,出具法律意见书绝对不是作一个简单描述并签字盖章那么简单。


出具法律意见书的前提是私募基金管理人的规范,那想达到规范的要求,则需要一个自查、建章立制、查缺补漏的过程,律师必须全力开展如下工作:1、做好充分尽职调查,协助私募管理人完成自查;2、帮助私募管理人完成整改;3、督促管理人规范经营。


笔者认为,这是一个形同IPO、新三板挂牌的法律服务过程,关系到私募基金管理人是否能够登记备案,是否会被注销资格,是否可持续运营,甚至关系到管理人、律师是否受罚甚至被禁入!


因此,中基协负责人在强调,律师和律师事务所是私募基金行业生态系统和产业链的重要组成部分,律师为私募基金管理人提供法律服务有利于提升私募基金行业的专业服务能力和合规运作水平,各方相互依存、互为制衡、协同发展,形成市场化的道德约束和优胜劣汰机制。准确地说,虽然表面二者仅靠一份《法律意见书》维系,但实质上二者完全是利益共同体,一荣俱荣,一损俱损。


二、私募基金管理人必须聘请律师出具法律意见书的五种情形


依据中基协25日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定,私募基金管理人在以下五种情况下,需要由律师出具法律意见书并进行备案:


1、自201625日起,私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》;


2201625日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构,应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;


3、已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,应当在首次申请备案私募基金产品之前,补提《私募基金管理人登记法律意见书》;


4、已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》;


5、已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。


三、出具私募基金管理人登记法律意见书应核查的内容


按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的要求,经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就下述内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。


()申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。


()申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。


()申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第 22 条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。


()申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。


()申请机构是否具有实际控制人,若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。


()申请机构是否存在子公司(持股 5%以上的金融企业、上市公司及持股 20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。


()申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。


()申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。 是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。


()申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。


()申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人/执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理 (如有)和合规/风控负责人等。


(十一)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。


(十二)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。


(十三)申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。


(十四)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。


四、什么样的律师可以从事私募基金管理人登记法律服务业务


根据中基协的说明,在中国境内依法设立、可就中国法律事项发表专业意见的律师事务所及中国执业律师,均可受聘按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求出具《法律意见书》。


中基协负责人在答记者问时,特别指出,根据中国证监会、司法部联合发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(中国证券监督管理委员会令第41号)的规定,中国基金业协会鼓励私募基金管理人选择具备下列条件的中国律师事务所出具法律意见书:1、内部管理规范,风险控制制度健全,执业水准高,社会信誉良好;2、有二十名以上执业律师,其中五名以上曾从事过证券法律业务;3、已经办理有效的执业责任保险;4、最近两年未因违法执业行为受到行政处罚。同时中国基金业协会鼓励具备下列条件之一,并且最近两年未因违法执业行为受到行政处罚的律师参与出具法律意见书:1、最近三年从事过证券法律业务;2、最近三年连续执业,且拟与其共同承办业务的律师最近3年从事过证券法律业务;3、最近三年连续从事证券法律领域的教学、研究工作,或者接受过证券法律业务的行业培训。


上述两个表述均使用了“鼓励”,是基于不能违反《律师法》限制律师从事法律业务的规定。但我们认为,这个“鼓励”,实际也是私募基金管理人聘请律师的参考标准,不管是中基协、管理人,还是律师事务所、律师本身,都需要在证券法律业务方面有扎实的专业水平与丰富的服务经验,否则就不可能达成管理人所愿,也最终不可能完成中基协规范私募基金业健康发展的目标。


而对私募基金管理人而言,在选择律师事务所和律师时,应该着重考察主办律师是否能真正帮助自己完成从自查、建章立制、查缺补漏到全面规范运营的专业、繁杂的工作,而不是只看他们的不断给出的便宜报价。


法制盛邦律师事务所、法制盛邦金融与证券法律业务部律师完全符合中基协“鼓励”的各项条件,我们愿意与各私募基金管理人形成共同体,一并成长,一并发展。


六、私募基金管理人登记、私募基金备案后还需要律师服务吗


私募基金管理人登记和私募基金备案是私募基金自律管理的第一步,但绝不是一备了之。完成登记手续的私募基金管理人应持续履行基金产品备案、按要求向投资者进行信息披露以及向中国基金业协会报告更新季度、年度和重大事项信息等义务,主动接受中国基金业协会对私募基金管理人、私募基金产品和从业人员的自律管理。针对未按要求及时申请产品备案、报送更新季度、年度和重大事项信息的私募基金管理人,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请,或者视具体情形将其列入异常机构名单并在协会网站进行公示。


私募基金管理人和申请机构应当按照相关法律法规的要求,理性、全面、持续地理解和落实《公告》中关于进一步加强私募基金管理人登记的系列配套措施,因此,私募基金管理人应该聘请常年法律顾问,为公司运营,尤其是私募基金的募集、投资、管理、退出提供全程法律专业服务。

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