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从“防范风险”到“创造价值”——企业法律顾问价值论要
作者:佚名 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2016-4-10 2:46:12

  作者:李迎春、来佳琪,浙江京衡律师事务所

  对许多企业而言,法律顾问究竟对其有着怎样的价值,是一个非常重要的问题,并因此而决定了其聘请法律顾问的意愿和代价。事实上,对于这个问题,许多律师也未必有充分的思考。因此,深入探析法律顾问对于企业发展的意义和价值,一方面有助于企业法律顾问调整服务思路和服务方式,一方面也有利于企业借助法律顾问更好地助推企业发展。

  随着实践的深入,法律顾问服务的确存在认识和境界上的差异,这已是业界共识。这种差异的产生,一方面是顾问单位和律师认知水平所限定,一方面也是律师作为法律顾问服务水平与服务意识的差异所导致的。对这种差异做简单的梳理与归类,能为法律顾问服务提供一个清晰简明的层次结构,并为律师改善和提升法律顾问服务提供相对比较明确的路径。

  一、防范风险是法律顾问的基本功能

  企业法律顾问的一般性而言,防范风险是企业聘请法律顾问的基本动机所在,也是律师在提供法律顾问服务的基本点。许多律师在进行法律顾问推广的过程中,也将风险防范作为主要的卖点。风险防范的重点,律师各有倚重:比如,有的律师将“企业刑事法律风险”作为重点,有的律师将“合同风险管理”作为焦点,有的律师将重点放在“劳动用工”方面等等不一而足。就风险防范的环节而言,我们建议建立从“风险评估、风险警示、风险化解、风险反思”的风控体系。这种风控体系,能够为律师担任企业法律顾问提供更加高效和精准的法律服务。

  其一:风险评估是有效防范风险的前提和基础。律师在担任企业法律顾问之时,一般需要对企业进行风险评估。律师的这种评估,是基于法律规则、实务经验形成的。对企业进行法律风险评估,不能是简单地走过场,而应该设计相应的风险评估表格,经由律师谈话、资料分析甚至尽职调查等方式来测评。这种风险评估报告,内容上需要涵盖前述企业法律风险的各个方面。在风险评估的基础上,由律师出具的法律风险评估报告,应当基本能够反映企业的风险状况与应对风险的相应机制。

  其二,风险警示需要呈现律师的专业特质。不得不承认,很多律师在担任企业法律顾问的过程中,一方面对风险的认识相对有限,另一方面对风险警示的方式也显得非常随意。在风险评估报告的基础上,企业的日常经营过程中究竟有无风险、存在哪些风险,这是需要律师给出相对比较明确的答案的。律师提出的风险警示,首先应当是基于前述的法律风险评估报告,哪些方面存在风险,存在怎样的风险,需要予以明确。比如,一些企业可能在合同管理上比较混乱,律师的风险警示就应当主要集中在合同法律风险方面;如果企业存在较大的侵犯知识产权的风险,风险警示就应当主要集中在知识产权领域。其次,律师的风险警示,应当是基于法律、法规以及其他规范性文件的“合法性”和“合规性”审查。风险的存在,这是一个基本的共识,但对风险的认知,律师是不同于其他人的。律师应该在查阅、掌握相关法律、法规、司法解释甚至指导性案例的基础上,通过分析、识别和比对,形成具有专业水准的风险警示报告。再次,律师的风险警示,还应该提供“解决之道”。对于企业家而言,之所以需要律师作为顾问,不仅仅是因为其自身法律知识的不足,也是因为希望在一些不够明确的事项和领域能够得到律师的专业意见。因此,在担任法律顾问的过程中,律师不能仅仅满足于“发现问题、提出问题”,而更多的是应当聚焦于“解决问题”。

  其三,化解风险是风险防范的核心。尽管我们在对企业的风险管理问题上,倡导“以防为主,防控结合”,但就企业的实际需求而言,化解风险显得更加迫切。因此,在我们看来,化解风险才是企业法律顾问的核心职能所在。从律师角度而言,化解企业经营过程中存在的风险,主要基于以下方式:

  (1)对不符合法定要求的事项进行及时纠正。这主要是针对企业内部的法律风险。比如,企业在用工方面不够规范,没有按时签订劳动合同,已签的劳动合同没有及时发放给劳动者;企业法定代表人、住所地、股东发生变化等应当依法及时办理变更的事项没有及时办理变更登记;企业的具体运行没有遵照公司章程的规定逐一落实等等。对于这些事项,可以在法律风险评估的基础上及时进行“内部纠错”以符合法定的要求。

  (2)对相关事项进行补充和完善。对于企业已经施行但还不够规范、不够完善的事项进行补充和完善,也是化解风险的一种方式。比如,在很多企业,股东会、董事会从来没有会议纪要;员工管理仅仅依凭劳动合同,既没有入职、离职手续,保密协议与竞业限制协议也是“只有协议”没有“补偿标准”等。对于这些事项,一些企业可能基于不全面的理解而采取了一定的举措,但这些举措要么存在对法律、法规理解的偏差,要么就是“只做了一半”……对这些事项的补充和完善,能够更好地彰显律师的专业知识和水准,也能更好地提升企业法治的水平,从而有效规避各类法律风险。

  (3)矫正和修订有关法律文本。法律文本是律师担任法律顾问之时采行最多的工作方式。在防控风险方面,文本的矫正、修订无疑是重要的方面。律师需要对企业采行的各种合同、文书进行认真细致的分析和把关。以合同为例,企业采用的各种合同都有必要由律师进行审查和矫正。在许多的企业的合同之中,要么缺少法定的必要条款,要么其中的有关条款本就违反法律法规的相关规定,要么其中的有关条款存在重大漏洞……对于合同审核,这也是律师最为普遍的工作方式。需要指出的是,在担任企业法律顾问时,文本的审核不仅仅涉及合同,还可能涉及企业内部规章制度的制定,股东之间、公司治理过程中的各种对内对外的文本,甚至还可能涉及公司内部的各种“通知”、“处罚”等事项。

  (4)以调解、仲裁、诉讼方式化解风险。以调解、仲裁、诉讼方式化解风险,律师无疑具有许多的优势。对于很多企业而言,其之所以请律师作为顾问,就是希望由律师参加调解、仲裁或者诉讼,从而解决企业存在的各种纠纷。通过纠纷解决模式,维护企业合法权益,这也是律师担任企业法律顾问的常规内容,因此,我们在此也不再展开。

  其四,风险反思。企业的经营过程,风险无处不在。因此,在对于企业风险的把控方面,定期组织进行“风险反思”,也应当是一项非常重要的内容。一方面,我们并不能确保,曾经发生过的风险不会再次发生;另一方面,新的风险的产生,可能也是基于原有风险衍变所致。因此,通过组织座谈会、案例研讨等方式,在企业的各个层级范围进行风险反思,一方面能有效提升企业全员的风险意识,一方面也能在反思的基础上逐步改进,从而更好地规避和克服风险。

  二、“创造价值”彰显法律顾问的终极追求

  不得不承认,现在许多企业对法律顾问重视不够,甚至在一些企业看来,法律顾问可有可无。究其缘由,一方面是因为对法律顾问的认识不够客观全面,另一方面也与绝大多数法律顾问所承担的功能和价值密切相关。在以往的法律实践中,许多律师对担任企业法律顾问也是重点在于“防范风险”,并且这种“风险防范”也没有形成任何体系化的框架。一年两年下来,企业家无疑觉得法律顾问根本没啥必要。这种现状,与律师没有能够为企业“创造价值”有很大关联。如果说“防范风险”是律师担任企业法律顾问的常规价值体现,那么,“创造价值”才能真正体现律师作为法律顾问的价值所在。

  1、“创造价值”是企业法律顾问服务纵深发展的需要。

  从规范的角度溯源,1986年颁布的《全民所有制工业企业厂长工作条例》规定:“厂长可以设置专职或聘请兼职的法律顾问”。我国《律师法》第29条也明确了,“律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益”。

  随着越来越多的律师开始担任企业法律顾问,企业法律顾问服务的内容、方式、渠道、途径都有了很大的飞跃。一方面,企业对法律顾问的要求越来越高;另一方面,律师提供的法律顾问服务也愈来愈精细。在一些事项,尤其是诉讼、仲裁、调解等事项上,企业对律师的授权越来越充分,也越来越倚重律师的专业知识,律师水平的高下,也在诉讼、仲裁、调解的过程中一览无遗。正因为如此,所以,很多企业在聘请法律顾问时,比较倾向于大所和名律师。

  2、“创造价值”是律师业竞争日趋激烈的需要。

  近几年来,律师从业人数和事务所数量都快速增长。以浙江省为例,律师人数从2010年的9289人增加到2014年的14144人,增幅达52.3%;律师事务所从868家增加到了1158家;全省律师担任各级政府和政府部门法律顾问2852家,担任企业法律顾问31561家。

  从这些数据不难看出,律师业的竞争将会越来越激烈。如何在如此竞争激烈的环境中脱颖而出,这是所有事务所和律师都需要认真思考的问题。为顾问单位创造价值,无疑是铿锵有力的回答。律师在担任企业法律顾问的过程中,如果依然保有之前的思维和习惯,依然将重点放在维护与顾问单位的良好关系而不是提升服务质量、创造价值,其竞争优势很快就会受到冲击。

  律师业的激烈竞争,使得各家事务所都会逐步形成以“专业优势、团队优势、信息优势、资金优势”为聚焦的竞争模式,从而触发律师向着“创造价值”的新蓝海进发。

  3、“创造价值”是律师提升服务质量和服务水准的现实表征。

  在我们看来,防范风险只是法律顾问的基础性功能,也不足以彰显律师的真实价值。因此,能不能为顾问单位“创造价值”,能为顾问单位创造怎样的价值,这将会是衡量律师及其团队担任企业法律顾问水平高低的真正标杆。

  随着企业主体的日渐增多,各类企业法律法规日渐完善,“合法性”、“合规性”事项的指引日渐明确,企业在这些方面出现偏差的可能性降低,对法律顾问的功能诉求无疑就会产生变化。以律师给企业担任为期三年的法律顾问为例,第一年的重点可能在防范法律风险,第二年重点在于提升企业法治水平、养成法治习惯,第三年的重点则无疑需要聚焦于为企业创造价值。

  当律师以“创造价值”作为重点追求的时候,其服务的质量、方式、路径、层级都可能发生变化,在企业、企业家心中的地位也将逐步凸显。诚如有学者所指出的,“律师可以成为多个行业的导师”。

  4、“法律顾问的价值”与企业价值的融合。

  我们追求的极致是,律师作为法律顾问的价值,能与企业自身的价值相融合,甚至成为企业价值的一部分。在企业与企业的竞争中,对于实力相当的企业,律师提供法律服务水平的高下,在一定程度上能决定企业竞争的胜败。“苹果与三星之争”、“思科与华为之争”、“加多宝与王老吉之争”等等案例都昭示,企业的竞争策略完全有必要涵盖法律顾问服务的部分。

  律师通过自身专业知识和团队优势,能够为企业竞争注入新的可变因素,能够为企业之间的竞争提供战略、策略、谋略。诚然,法律顾问此类价值是以对企业的深入了解、深厚的专业知识、高效及时的团队服务作为前提的。一旦法律顾问的价值能够实现和企业价值的融合,律师的作用将会受到重视,才会真正成为企业家决策的“军师”和“参谋”,在企业的重大决策、谈判、行动之中才不至于出现缺位。

  三、“创造价值”有多项选择,律师可以有所作为

  如何为顾问企业“创造价值”,即使一个问题,也是代表了一种追求。但是,这种“创造价值”绝不是看不清、摸不着的空口承诺,而是实实在在的“价值”。我们也承认,在“创造价值”这个命题上,我们也还处在摸索的阶段。根据我们的一般实践,律师在担任企业法律顾问之时,可以从以下方面着力为企业“创造价值”:

  1、为企业提供前瞻性法律服务。

  所谓的“前瞻性法律服务”,是指基于现有的法律规则,从法律发展的角度,前瞻性地预估法律未来可能突破的规范、空间与方向,从而提前为企业提供该类指导,提前做好布局。这种前瞻性法律服务是完全可能的,以公司法为例,公司法的开放性结构意味着以后“创办公司”的门槛将会逐渐降低,公司股东的自治程度将会提升。这就意味着,只要秉持“法无禁止即自由”的原则,可以为企业开创新领域、新行业提供前瞻性法律服务。

  在实际的服务过程中,现在许多律师基于“严格规范主义”的需要,对一些新领域、新行业在法律还没有明确的时候,都为顾问单位提供否定性的法律意见,从而令许多企业束手不前、失去机会,在与同业企业的竞争中处于劣势。

  诚然,这种前瞻性的法律服务,是需要律师对已有法律法规的精熟把握为前提,并且基于社会现实的需要和立法改良的需要,有充足的理由相信法律法规发展的方向,从而为企业的发展提供前瞻性的指导。企业有了这种前瞻性的法律指导,无疑能够快速形成竞争优势,形成行业优势,甚至可能成为行业的领头羊。

  2、规范治理结构,促推整体价值。规范的治理结构,对企业发展壮大有着特殊意义。

  这种规范的治理结构,至少可以体现在这样四个不同层面:(1)是内部的规范治理,主要是股东关系、股东会、董事会、监事会的具体运作;(2)是总公司与分支机构,主要是各自承担的不同职能,相互之间权利义务关系的明确;(3)是总公司、子公司、关联公司的关联关系;(4)企业与代理商、经销商、分销商之间的利益平衡。作为法律顾问,将这四个层面的法律关系予以规范,无疑能够大大提升企业的整体价值。

  诚然,这其中许多的法律问题,都是需要以常规的风险防范功能作为基础的,但在这些关系的处理方面,很多时候更需要前瞻性的法律服务。比如,如果企业试图借助众筹模式来推广业务、占领市场,企业如何突破,如何在不违反现有法律法规的前提下,又能为未来法律的发展预留空间?如果完全遵照风险防范的思路,相信大部分律师都会对企业家说“NO”。此种时候,在我们看来,仅仅说“NO”肯定是不行的,而是要在现有规范的范围内,寻求可能突破的方式和路径。以企业组织形式为例,如果选择以有限责任公司为例,其股东的人数不能超过200人,但许多企业的发展运营完全依赖于不断扩大的“粉丝群”,并且也希望将这些“粉丝”在成为自身客户的同时也成为“股东”,企业家会问:如何办?一般而言,法律法规总是滞后于现实发展,律师所需要做的就是在还不明确的领域,能够为企业家指引正确的方向,从而提升企业的整体价值。

  3、知识产权保护体系,提升无形资产。

  许多企业对于知识产权的理解局限于专利申报、商标注册等事项,这显然是远远不够的。从财富演变的历史轨迹来看,无形资产的威力将会越来越大,其所占的比例也会越来越大。律师需要帮助企业家树立知识产权意识,这种知识产权意识不仅包含了企业自身知识产权的意识、知识产权侵权意识,也包含了知识产权评估和保护意识。

  在我们提供法律顾问服务的企业中,有一家高科技企业拥有十多项发明专利和十多项实用新型专利,我们引导他们做了一个“知识产权自评报告”。该报告涉及企业知识产权的现状,专利的保护期,授权生产的情况,专利费的缴纳情况等,最为重要的是,我们建议其对这些知识产权的市场价值进行评估作价,并且将这种评估作价在企业网站上予以公布。在这样做了之后,很多业内的企业家都对这一举措称赞不已,并且同时也发现针对这些专利的侵权行为也大为减少。通过这种方式,无疑有助于提升企业无形资产的价值。

  4、利用信息优势,提供商业机会。律师因为接触了各个领域、各个行业的企业家和投资人,具备其他任何人所不具备的信息优势。这种信息优势,在我们看来,是完全可能转化为顾问单位的商业机会的。比如,在担任装饰装修企业的法律顾问之时,律师为其争取几笔“装修业务”也并非难事。迄今,律师的这种信息优势根本没有得到很好的利用和展现。诚然,这种信息优势也是法律服务之外的,但跟律师的法律服务并不冲突。

  5、整合商业资源,协助确立产业与行业优势。

  律师需要具备商业思维,这种商业思维并非用于个人的商业运营,而是指能为顾问企业提供更好的商业上的建议,并且有助于进行商业资源的整合,从而为顾问单位创造价值。

  这种整合可以从多个层面予以实现:首先,从律师事务所的角度实现商业资源的整合。我们曾经指出,一家律师事务所可能为数十家甚至数百家企业担任法律顾问,这些企业之间无疑存在许多商业合作机会,律师完全可以促成这种商业合作。其次,从律师的层面实现顾问单位之间的商业整合。律师担任不同企业的法律顾问,这些企业之间也存在商业合作的可能,并且因为都是由同一的律师团队提供法律服务,合作产生纠纷的可能性大为降低。律师完全可以利用自身的“长袖善舞”的优势,促成自身顾问企业之间的合作。再次,律师可以为顾问企业的上下游产业提供整合机会。一方面,从律师业务的角度,部分律师可能会专注于特定行业和产业,并且形成“完整产业链”的法律顾问模式;另一方面,一些企业也在企业发展到一定程度之后,希望能对上下游产业有所触及。此时,律师无疑能为这种产业整合提供有价值的法律和商业服务。

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