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【争鸣】邱兴隆教授就聂案八问洪道德教授
作者:邱兴隆 文章来源:广东刑事律师网 点击数: 更新时间:2015-5-6 20:24:23

按语:针对【大案】微信号昨天推送的《洪道德回应各方质疑:聂树斌案绝不能不再审》一文(文章详后),湖南大学刑事法律科学研究中心主任、湖南醒龙律师事务所主任、三湘刑辩第一人、法界“鬼才”邱兴隆教授八点回应。

来源:邱兴隆教授的朋友圈,转载已获邱老师授权。关于邱老师简介,添加【法学学术前沿】微信号,回复“邱兴隆”查看《法界“鬼才”邱兴隆》一文。

责编:迦叶

应该说明的是,我与洪道德教授素无交集,更不谈不上对他有何成见。但看了他就聂树斌案发表的有关言论,却不得不有话要说。

第一,你既然认为聂的强奸无法成立,那请问聂杀人的动机何在?杀人的动机不明是不是一个合理怀疑?连聂杀人的动机都无法证明,能否说可以排除合理怀疑地证明聂之杀人案的成立?

第二,说到排除合理怀疑,我又不得不说,我们该不该追问,王书金自认其罪的动机何在?唯一可以解释的是,他想得到从宽处理。但问题是,冒认一起额外的罪,不可能影响对其已被认定的其他犯罪的量刑。既然如此,他脱裤子放屁究竟为哪般?

第三,你说,申诉方无法推倒原有的证据体系,我想问你,刑事证明的标准究竟是什么?难道是辩方不足以推翻控方证据? 恐怕应该是控 方证据足以排除合理怀疑地证明案件事实的成立吧!既然如此,你在一方面,聂树斌杀人动机不明,另一方面,王书金自认其罪的动机不清的情况下,为什么得出的不是聂树斌杀人案不能排除申诉方的怀疑地成立,应该启动再审的结论,而莫名其妙地以申诉方不能推倒原有证据体系为由,认为聂杀人案不应该启动再审?

第四,概括你的基本立论,就是聂强奸案必须启动再审,聂杀人案不需启动再审。但地球人都知道,聂是被以杀人罪处决的!你是想让河北法院因错定了一个杀人犯的强奸罪而向地狱中的聂赔礼道歉,还是想要聂的申诉方就错怪了河北法院错杀了聂而向河北法院赔礼道歉?

第五,你把非法证据只理解为刑讯逼供所取得的证据,请问这符合立法本意吗?难道违反侦查程序的证据不是非法证据?即使是96刑事诉讼法也规定对犯罪嫌疑人应在24小时内讯问,23254天的讯问笔录未入卷,说是找不到了,那如何证明侦查人员在24小时内做了讯问?再说,刑事诉讼法明文规定不但要收集不利证据,也要收集有利证据。按你假定的2325日有8次讯问,笔录不入卷,只能推定是有利证据,因为是不利证据的话,你用不着不入卷!那样,隐匿有利证据是否违法?如此等等违反法定程序的侦查人员所收集的证据怎么不是非法证据?

第六,对不起,我不得不说,你关于即使隐匿了8份无罪辩解又能怎样的论调,令我怀疑是不是出自作为刑事诉讼法教授的你之口。我只想说:其一,你知道当时的石家庄是一个派出所一间黑屋子,而所有犯罪嫌疑人包括聂都先是以监视居住的名义关押在此,在没有任何监督的情况下接受任意的审讯吗?聂在这种情况下能坚持四天做出无罪辩解,如果他真有罪,也算的上是江姐了!其二,聂四天坚持无罪辩解,后来改为有罪供认,真的是良心发现,还是他受到了包括但不限于刑讯之类的外界压力?其三,万一无罪辩解涉及诸如没有作案时间之类的情节呢?

第七,除了合法性,证据还要求有真实性。同一犯罪嫌疑人供述前后对立,本身即令人对其真实性表示怀疑。侦查人员隐匿聂的无罪辩解,人为的消除言证的矛盾,让法官如何综合判断言证的真实性?如此陷法官于不义的恶行,你还说又能怎么样?

第八,作为法律人,我相信你与我一样,认为舆论审判是法治的大敌。而你洪道德教授,既非当案法官,又非当案律师,不是在你的课堂上,也不是在你的著作中,而是在中国第一媒体如此评判一个待决案件,是不是在充当舆论审判得帮凶?我佩服你“春来我不先张口,哪个虫儿敢做声”的自信与霸气,但我不欣赏你“哪里热闹哪有我”的定位!



附:

《洪道德回应各方质疑:聂树斌案绝不能不再审》


来源丨新浪新闻


5月4日,有媒体人士援引聂树斌母亲张焕枝说法称,聂家将准备聘请新律师,起诉《焦点访谈》和中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德。


4月28号,山东省高院举行聂树斌案复查听证会。听证会结束后,《焦点访谈》在其节目中引用了洪道德的对于此案的部分观点,引起张焕枝不满,认为存在误导。


4日,洪道德通过新浪网,表达了他看完听证会后自己提出的可以再审的意见。其还强调,作为专家,他在焦点访谈节目中讲的,是仅就申诉方和原办案方在听证会上的表现,双方各自提交的意见与证据,是否能达到再审的标准。



以下为洪道德意见全文:



1.如何看待聂口供合法性


因聂的供述与物证(女式花上衣)、笔录(现场勘查)、报告(尸体检验)、证言(包括聂母、死者亲属和工友同事)等证据吻合,又因上诉状落款日期与相关诉讼活动时间严重不符,再加上聂是9月23日被抓9月28日才有第一份供述,而现有证据能够表明28日之前侦查人员讯问过聂,因此,申诉方便怀疑甚至认为聂的供述是侦方刑讯逼供非法取得的,应当予以排除。


这种要求从刑事诉讼法律角度看,可能满足不了。要排除口供,应当通过非法证据排除规则来操作,最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第96条要求非法证据排除申请者应当从人员、时间、地点、方式、内容等五个方面提供线索或者材料。


我们假设侦方在23日至28日每天都审问二次,每次都形成讯问笔录,总共八份,全部都是否认犯罪的辩解,那么又能怎样呢?恐怕连非法证据排除的调查程序都启动不了;就算勉强启动调查程序,请问申请者能指出侦方什么人用了什么样的刑讯手段吗?


用前八份笔录都是辩解来证明甚至肯定后八份认罪供述是刑讯逼供非法取得的,这种认识不仅没有法律依据,而且十分有害,因为所有犯罪嫌疑人都可以有样学样,在前面的几次讯问时只辩不供,之后大供特供,到法庭上再统统排除。



2.尸体检验报告的依据


由于尸检报告的落款日期是10月10号,申诉方因此怀疑报告是依据聂的囗供制作,而原办案机关则坚持是依据8月11日的尸检情况制作的,并作了说明和解释。


我支持申诉律师的质疑,即使原办案单位能够拿出确凿根据证明尸检报告的内容的确来自于8月11日的尸检,我也建议原办案方不再将该报告作为合法有效证据使用。


第一,这个尸检报告中的尸检活动从侦查行为上讲是“勘验、检查”的一种,尸检报告从证据种类上看属于“勘验、检查笔录”。尸体检验有两种:尸表检查与尸体解剖。不论哪种,所形成的笔录(报告),只能如实记载所见所闻,不能有分析,更不能有结论。对专门问题进行分析得出结论是鉴定的活儿。依七九刑诉法,鉴定是法定七大侦查措施之一,鉴定结论是法定七大证据种类之一。可见,法律不允许混搭,在一个文件里既有尸检内容又有鉴定意见。依此可得出结论:尸检报告中关于死因部分的内容和意见是无效的。


第二,从尸检报告对尸检过程记载看,尸表检查是进行了的,但尸体解剖仅限于头部。头部没有骨折是建立在掀开头皮察看基础上的;身体其他部位也没有骨折则不是建立在解剖基础上。因为如果有解剖则应如同头部解剖一样写明用了何种方法,然而报告中没有解剖方法的记载,也就只有一种解释是合理的:头部之外身体其他部分没作解剖。


这一点原办案单位也认可,解释的理由是尸体高度腐烂不具备解剖条件。这个解释是不能被接受的,因为尸检和鉴定不同,有尸体就有检验,有检验就有解剖。解剖只取决于有无尸体,根本不取决于尸体是否腐烂,不存在什么具不具备条件一说。


就本案而言,死者身上有无骨折,尸表检查不足以完成,应当进行尸体解剖,没有证据证明除了头部死者身体其他部位进行过解剖。所以全身上下未见骨折的记载没有法律效力。这样一来,就意味着没有尸体勘查笔录也没有死因鉴定意见。仅此就能够提起再审。



3.两张照片证明力


一张是死者颈部有衣服的照片,另一张死者后背照片。这两张照片的真实性没有异议,合法性也说的过去,只剩下关联性了。两张照片真实内容究竟是什么,申诉方与原办案方看法完全不同、根本对立,没有任何调和余地。因此,完全有必要委托设备技术最先进、专业水平最高的鉴定机构进行鉴定。


第一张照片确认颈部衣服的状态,是缠绕于颈还是搭放于颈;第二张照片确认有无肋骨骨折以及能否造成被害人当场死亡。鉴定结果有多种可能,但只有一种结论可影响提起再审:一、花上衣是处在缠绕颈部的状态;二、肋骨没有骨折,或者是肋骨骨折不危及生命,不可能造成被害人当场毙命。


如果上述两点同时成立,则完全印证了聂树斌的口供(不要再提什么真刑讯假口供,谁有本事依现行规则将聂囗供作为非法证据排除,我拜他为师),自然也就能够认定其是凶手;如果不能同时成立,则聂之口供与客观证据没有相互印证,认定聂是凶手显然证据不足,理应依法提起再审。


因此,我非常希望复查机关能够接受笔者建议,对两张照片的相关内容进行鉴定。这个鉴定只为查明事实,不针对任何一方,也不偏向任何一方。



4.本案存在着一个绝不能不再审的错误


聂树斌被一、二审法院认定犯了故意杀人罪和强奸罪两个罪。其中,强奸罪一审判了死刑二审改判有期徒刑15年。


关于强奸罪部分,在听证会上(据山东高院官网微博直播,下同),申诉方第一发言代理律师在其代理意见第五部分第5点谈到:“一审审理过程中,公诉人和辩护人都曾认为聂树斌的强奸犯罪证据不充分”,并引用1979年《刑事诉讼法》第35条一部分:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定犯罪和处以刑罚”。第二发言代理律师在其代理意见第一大问题的最后提到:“本案认定强奸没有任何证据。当然在那个年代,强奸案件很多不做DNA的。但本案连个人证也没有,只有被告人供述,没有提取检材,甚至提取也没有发现精斑。这对案件是否成立很重要”。


综合两位代理律师意见,他们确认强奸罪部分的证据仅有聂树斌的供述。河北办案机关方面不论是总代表,还是公、检、法机关各自的代表(包括公安机关的法医),在听证会上自始至终没有围绕强奸事实进行举证进行说明进行回应。可以推断,对于申诉代理律师关于强奸犯罪事实仅有聂树斌供述的意见和结论,河北原办案机关的所有代表以不言说不触碰的方式默认了。只有供述,也就意味着只有一个证据。一个证据就是孤证。孤证不能定案,这是证据学基本常识,也是证据铁规则之一。


这个世上就没有能够自我证明真假的证据,拿一个真假不定的证据去证明一个事实,这个事实同样是真假难辨。毋庸置疑,认定聂树斌犯强奸罪并判处有期徒刑15年是一个绝对的错误,既是认定事实方面的错误,即凭孤证认定犯罪,也是适用法律方面的错误,即违反1979年《刑事诉讼法》第35条“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定犯罪和处以刑罚”的规定,完全符合现行《刑事诉讼法》第242条规定的人民法院应当重新审判的第(二)、(三)种情形(分别是“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”)。


最后,作两点小说明:一、将被害人衣裤脱光埋藏这个情节与强奸事实不具有关联性,其??是强奸罪的证据。二、法律不存在以下规定:适用法律错误中的法律不包括诉讼法;一人数罪时,判刑最重的犯罪没有错误不能再审;有死罪的,死罪部分没有错误的不能再审。

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