欣泰电气(300372.SZ)于9月18日晚间发布《重大仲裁公告》，称兴业证券通过上海国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求:1.欣泰电气等赔偿因违约行为而造成的损失2138万元;2.赔偿兴业证券对投资者先行赔付产生的损失，金额暂定5000万元;3.赔偿兴业证券因欣泰电气等违约而产生的额外赔偿或支出的费用。

2014年1月27日，欣泰电气上市。上市前，欣泰电气与保荐人兴业证券签订承销协议，约定：如果发生争议将首先通过协商解决，不能协商解决的，应当提交上海国际仲裁中心。按照承销协议，向兴业证券支付承销费合计2078万元。

2016年6月1日晚，欣泰电气发布关于收到中国证监会《行政处罚和市场禁入事先告知书》(编号：处罚字[2016]57号)的公告。公告显示，欣泰电气涉嫌欺诈发行及信息披露违法违规案已由证监会调查完毕。

7月28日，兴业证券公告，收到中国证监会对兴业证券的《行政处罚决定书》，中国证监会查明兴业证券存在如下违法事实：兴业证券在推荐欣泰电气申请首次公开发行股票并在创业板上市过程中，未遵守业务规则和行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气IPO申请文件进行审慎核查，出具的欣泰电气《发行保荐书》和《2012年度财务报告专项检查自查工作报告》存在虚假记载;在欣泰电气公开发行股票过程中，公司作为主承销商，未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性，未发现欣泰电气《招股意向书》和《招股说明书》中涉及欣泰电气应收账款、流动资产和经营活动产生的现金流量净额等项目的财务数据存在虚假记载。中国证监会对保荐人及主承销商作出重罚，除没收保荐费用并处以2倍罚款外，还没收了承销股票违法所得2078万元并处以60万元罚款。

7月8日，欣泰电气与其保荐机构兴业证券披露了兴业证券《关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》。兴业证券作为出资人，出资人民币5.5亿元设立先行赔付专项基金。7月22日，欣泰电气发布《关于召开2016年第二次临时股东大会提示性公告》，内中表述，欣泰电气将启动针对中国证监会行政处罚决定的行政复议程序(不排除之后发生行政诉讼程序)，虽然这一行政复议(行政诉讼)不影响行政处罚决定中处罚事项的执行，但却对投资者向法院提起欣泰电气民事赔偿诉讼与兴业证券实施对欣泰电气先行赔付计划产生实质性影响。

今次，兴业证券在仲裁申请中，要求欣泰电气等赔偿因违约行为而造成的损失2138万元(承销费2078万元、罚款60万元)，实质上是作为发行人、虚假陈述行为实施人的欣泰电气与保荐人、文件审核人及此项虚假陈述行为参与人的兴业证券之间，为厘清违法行为责任范围而提起的仲裁。如同发生交通事故后，交警队会区分责任，作出全责、主责、次责、无责之类的认定或承责比重一般。只不过本次判责单位变换成双方约定的仲裁委，而个中的缘由，还应与中国证监会在两份处罚决定书中没有对欣泰电气、兴业证券双方具体的责任承担比重作出区分有关。

同时，这次仲裁中，兴业证券要求欣泰电气承担兴业证券对投资者先行赔付产生的损失5000万元(暂定)，这也是兴业证券、欣泰电气双方对侵权民事赔偿责任即先行赔付方案的承担范围要求作出区分的法律尝试。兴业证券可能考虑，通过仲裁裁决，区分双方各自侵权赔偿承担责任的范围。从兴业证券暂定要求5000万元由欣泰电气承担的仲裁请求看，个人猜测，兴业证券或许打算向欣泰电气权益受损的股民承担另外五亿元侵权赔偿款，让欣泰电气承担5000万元，兴业证券与欣泰电气两者之间是10∶1的赔偿承担比例。不过，兴业证券这项仲裁请求，有点像先行赔付方案在实施前让欣泰电气应承责资金先行到位的味道。

从这次兴业证券向欣泰电气提起重大仲裁看，先行赔付制度确实存在一定的疑问。在此，姑且不论被处罚人欣泰电气提起行政复议(行政诉讼)致行政处罚决定书被撤销的可能性，以及冒着这个可能性而实施先行赔付所产生赔付不当的或有风险。只看今天的发行人与保荐人对簿公堂仲裁一事，也说明了先行赔付政策中存在的设计欠周，即虚假陈述行为人与参与人之间的承责范围与比重的认定，无疑应当以最后的司法裁判为准，在没有最后的司法裁判的情况下，通过行政手段捆绑各方责任人赔付义务，以黑屋式的简单方式实施承责方案，于法不合，于理不妥，并不可取。因此今天的这个仲裁案，某种意义上是对先行赔付政策提出的一个疑问。

(作者系上海天铭律师事务所副主任)