作者：协力金融资管团队

来源：金融法律评论与实务（ID：co-effortfinancelaw）

在中国基金业协会2020年1月发布的2019年新版《私募基金备案须知》（以下简称“2019年新版备案须知”）培训会上，钟蓉萨副会长透露，截至2020年1月，已备案的私募基金规模已经达到13.8万亿，为了提升登记备案的标准化和透明度，细化量化备案标准，协会将于2020年4月1日推出私募基金备案登记的材料清单，私募基金管理人按照清单提交完成后协会才开始办理私募基金产品备案审核工作；此外，在“扶优限劣”的思路下，协会已于2020年2月7日对私募基金产品备案采取“分道制+抽查制”，配合管理人会员信用信息报告功能，对信用信息情况良好的优质私募基金管理人将于申请提交之次日以公示私募基金基本情况的方式完成备案。此举将对私募基金管理人的合规性、稳定性、透明度、专业性提出更高要求。

在这一改革背景下，我们结合最新出台的2019年新版备案须知，总结以往私募基金备案领域的法律服务经验，制作本指南，以便私募机构和相关从业人员能够未雨绸缪。

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为何要办理私募投资基金备案？

1、从管理人的角度：督促管理人勤勉、尽责、合规管理私募投资基金

1）督促管理人规范募集推介行为

产品备案系统设置管理人信息、产品基本信息、募集信息、结构化信息、托管及外包机构、投资团队、投资者等板块，管理人通过备案程序自查产品结构和募集合规情况。

2）实现私募基金管理人设立目的并“保壳”

根据2016年“二五”公告，新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月[1]内备案首只私募基金产品，否则中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。在此前发布的国务院私募条例征求意见稿中，还规定了管理人应于所管理的私募基金全部清盘后12个月内备案新的私募基金，否则将被注销登记。

3）通过备案将产品运作纳入合规轨道，结合定期信息披露和重大事项信息披露制度，督促管理人在基金运作的各个环节勤勉、尽责。

2、从投资者的角度：私募投资基金备案是投资者知情权的基础和保障

2020年2月14日，中国基金业协会私募基金信息披露备份系统上线“定向披露”功能。正在运作的私募基金的一级投资者可以查看信息披露报告，包括季报年报或重大事项报告。对于信息披露的内容与管理人通过其他方式或渠道披露的信息不一致的，投资者可以在评价页面点击“不一致”并说明具体原因。

3、从监管的角度：私募投资基金备案数据是 “晴雨表”

监管部门通过产品备案对私募基金的募集和运作的合规情况进行监管，对基金的规模、投向、业绩、投资者结构、退出情况进行时时跟踪。

注意：中国基金业协会在多个场合强调，为私募投资基金办理备案不构成对私募投资基金管理人投资能力的认可，亦不构成对管理人和私募投资基金合规情况的认可，不作为对私募投资基金财产安全的保证。投资者应当自行识别私募投资基金投资风险并承担投资行为可能出现的损失。

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备案前需要完成哪些工作？

1、设立私募基金管理人，具备团队、资金、场所等开业条件，通过中国基金业协会申请办理完成私募基金管理人登记。

2、进行基金投资对象的项目筛选、洽谈，沟通基金托管、外包安排，制作基金介绍、商业计划等商业文件。

3、设计基金名称、架构、投向，制作基金合同、募集说明书、风险揭示书等法律文件。

4、管理人为基金开立基金募集账户并签署资金监管监督协议。

5、进行私募基金募集、推介，妥善签署投资者调查问卷、风险揭示书、完成风险评级。

1） 特定对象确定：提供投资者信息和类型确认表，采集投资者基本信息，区分自然人和机构、专业投资者和普通投资者。

2） 合格投资者确认：发放合格投资者调查问卷，甄别投资对象是否为合格投资者（包括“视为合格投资者”），收集合格投资者证明文件。

3） 合格投资者风险测评：对普通投资者进行问卷调查，确定投资者的风险识别能力和风险承受能力；要求所有投资者签署投资者承诺函。

4） 私募基金产品风险登记评估，进行基金产品风险等级与投资者的风险评级进行适当性匹配，向投资者发放风险匹配告知书并由投资者签署。

5） 向特定对象进行基金风险揭示，要求投资者（金融机构或社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金除外）签署风险揭示书。

6） 签署认缴出资确认书，沟通并签署私募基金合同/合伙协议/公司章程。

7） 投资者按照合同约定的实缴进度缴纳首期认购款项/出资款项。

8） 给予投资者24小时投资冷静期，自签署基金合同/合伙协议/公司章程且向募集账户缴纳认购款项时起算，期满后进行回访确认。

6、办理基金产品的工商登记手续，完成基金法律架构搭建，取得合伙型和公司型基金的营业执照。

7、办理基金产品银行开户、税务登记相关事务，开立基金财产专户；需要托管的，根据基金合同/合伙协议/公司章程约定选任托管机构，开立托管账户/。

8、回访确认成功后，将投资者交纳的认购基金款项由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户。

9、准备中国基金业协会备案相关材料。

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在哪里申请备案？

2016年9月8日，中国证券投资基金业协会“资产管理业务综合报送平台”（AMBERS系统，登录入口：https://ambers.amac.org.cn）正式上线运行，替代原“私募基金登记备案系统”，私募基金产品备案信息在该系统填报。

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最迟何时申请备案？

根据2019年新版备案须知，管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过AMBERS系统申请私募基金产品备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集，承诺已知晓以私募投资基金名义从事非法集资所应承担的刑事、行政和自律后果。

根据2019年新版备案须知，募集完毕需要满足以下标准：

1） 基金合同/合伙协议/公司章程已经签署完毕。

2） 合伙型和公司型私募基金应当办理完毕工商确权登记。

3） 契约型基金的认购款已经进入基金托管账户，合伙型/公司型基金的实缴资金已经进入基金托管账户或基金财产账户。

4） 首轮实缴出资应不低于100万元，但是管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。值得注意的是，政府引导基金虽并非“视为合格投资者”，但是首轮实缴出资金额可以豁免100万元的备案起点实缴金额。

对于实务中此前常见的先备案后扩募的现象，2019年新版备案须知明确规定，私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金备案后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），但是，基金封闭运作期间仍可以正常办理基金分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让。

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通过备案是否意味着没有合规风险了？

私募产品备案不是“一备了之”，而是私募产品合规管理的一个重要起点。一方面，目前的产品备案上传附件材料尚不包含问卷调查、风险测评、合格投资者的收入证明和资产证明文件，也不包含合格投资者的穿透审查的相关文件，而结合各地证监局的行政处罚决定来看，这些文件的缺失或者“留痕”不当恰恰成为私募机构及其从业人员被处罚的“雷点”；另一方面，管理人在私募产品投资运作过程中还需持续履行信息披露的信息报送义务，基金到期后还有清算义务，否则可能影响后续产品备案。因此，通过备案也不意味着私募机构的募集行为无瑕疵。在过程监管的思路下，基金募集和销售机构应该更加注重募集和推介行为的“留痕”工作，以产品备案为督导，做好各环节的合规工作。

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产品通过备案前能否投资？

2019年新版备案须知规定，产品备案前可进行临时投资，即可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。这一规定是对备案前能否投资这一问题的进一步回应。此前，中国基金业协会曾在2016年发布的私募投资基金合同指引起草说明中均明确，“备案不影响基金合同的效力以及基金的设立，但未经备案不能进行投资运作”；基金业协会后于2018年7月12日公布纪律处分决定，直指未经备案即投资的行为。此次2019年新版备案须知虽没有使用“私募基金备案前不得进行投资运作”，但仅允许备案前进行以现金管理为目的临时投资活动。据此，基金备案前可以现金管理为目的进行临时投资，但不可开展其他投资活动，即私募股权投资基金备案通过前，不能对外进行股权投资。

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管理人或产品出现哪些情况可能会导致无法备案或暂停备案？

1、投资方式和投向不符合私募基金“投资”本质

可予备案的私募基金投向负面清单：

1） 变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；

2） 从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；

3） 私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；

4） 投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；

5） 通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。

结合该负面清单中的第三项内容，我们理解，私募股权投资基金对外投资中进行的“对赌”安排属于有条件回购，但是如果条件是不可能完成的目标，则可能被认定为基金收益不与投资标的的业绩或收益挂钩，从而导致产品无法备案。

可予备案的私募基金投向正面清单：

结合2019年新版备案须知以及此前基金业协会有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明的相关内容，具有“投资”属性的私募基金及对应的产品类型如下：

而对于私募基金投向债券、收（受）益权、不良资产等特殊标的的相关要求，目前基金业协会尚未明确，将另行规定。

2、私募基金的投向不符合国家相关产业政策要求，如投向为房地产价格上涨过快热点城市普通住宅地产项目。

3、管理人未按时履行正在运作的基金的季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务且未完成相应整改要求的，暂停其管理的其他基金的备案。

4、管理人在私募投资基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，暂停备案。

5、管理人出现严重违法违规或违反自律规则、被列为失信被执行人或多次被实名投诉而未能做出合理解释等重大风险事项，在该等情况消除前暂停备案。

对于无法备案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私募投资基金财产清算。

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2020年应重点关注哪些备案实务问题？

1、合格投资者的标准按《资管新规》还是根据《私募投资基金监督管理暂行办法》确定？

对于此前争论较多的“合格投资者”标准问题，本次更新版备案须知第（五）项“合格投资者”明确合格投资者应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，与此前协会电话答复内容一致。这再次印证了我们关于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）对私募基金的适用和影响的认识，即《资管新规》规定的 “国家法律法规另有规定的，从其规定”中，“法律法规”包括《证券投资基金法》以及证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，对于《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理暂行办法》有明确规定的，不适用《资管新规》。

基金备案实务中，除《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的“视为合格投资者”外，其他合格投资者的于备案时实际缴纳的投资额度最低不能少于100万。而根据2019年新版备案须知的规定，政府产业基金并非《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的“视为合格投资者”，但备案实操中，可以豁免100万元首轮实缴出资额的要求。

附：《私募投资基金监督管理暂行办法》规定

1) 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

(一)净资产不低于1000万元的单位；

(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

2) 视为合格投资者：

(一)社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；

(四)中国证监会规定的其他投资者。

2、如何审核合格投资者的收入证明和资产证明文件

目前，合格投资者收入证明或资产证明文件尚不需要在AMBERS系统中进行提交，但是根据《私募投资基金监督管理暂行办法》以及《私募投资基金募集行为管理办法》等，在完成私募基金风险揭示后，管理人或销售机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明文件来证明其符合合格投资者的条件。证明文件需要结合投资者类型来确定：

金融资产证明：

自然人普通投资者收入证明：

机构净资产证明：

上一年度审计报告或资产负债表并加盖公章，如提供财务报表的，应作出财务报表真实性承诺函并加盖公章。

3、采用委托管理模式的合伙型基金如何备案

1）多管理人模式被禁

为了禁止部分管理人不承担无限连带责任发行产品或部分GP“借壳”发行产品的通道行为，协会早于2019年8月就在AMBERS系统中的管理人信息填报一栏取消了多个管理人信息填报，已备案的基金也无法新增其他管理人，但备案时可以增加多个普通合伙人/执行事务合伙人。

一些“借牌”需求转为非管理人GP与管理人GP双方协商的形式，即管理人GP的管理职能全部或部分委托给非GP，以实现非管理人GP控制私募基金以及分配收益等目的。对此，更新版登记须知明确不得将应当履行的受托人责任转委托。但是，对于何为“应当履行”的受托人责任，实务边界仍不清晰，我们理解，投资者适当性确认，资金募集户、托管账户或基金财产专户的开立和账务管理，资金向投资人账户分配，信息披露等事项属于“应当履行”的受托人责任，但是“应当履行”清单还需要结合司法实践进一步确定。

2）单管理人模式下的备案问题

“关联关系”的认定标准为《企业会计准则第36号——关联方披露》，即一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。此外，与中基协允许“特殊目的载体”无需登记为私募基金管理人而登记为关联方的规定相一致，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资的情形，同样认定为存在关联关系。

需要注意的是，随着管理人登记和产品备案进行并联审核，关联关系证明所指向的关联方应存在于管理人登记的关联方列表中。为了避免产品备案受阻，管理人应注意及时更新其关联方。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十七条的规定，管理人的高管具体指的是基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人（委派代表）、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。所谓管理人“其它关键岗位人员”一般是指基金的关键人士、管理人的基金经理等。

4、采用委托管理模式的双GP合伙型基金中，GP是否需要满足合格投资者条件？

如前所述，在目前的备案实务中，采用委托管理模式的双GP合伙型基金架构是允许的，即其中一个GP是管理人的关联方，另一个GP是管理人的非关联方，但需要说明该结构的合理性。同时非关联方GP需要满足合格投资者条件。

而关联方GP是否需要满足合格投资者条件，结合“视为合格投资者”的相关规定，我们理解，如果关联方GP是由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资设立的，则该关联方GP类似于“投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员”，可以被“视为合格投资者”；如果属于其他关联关系而构成关联方的，仍需满足合格投资者的条件。

5、怎样的私募基金的杠杆比例才能被协会接受？

2019年新版备案须知明确规定，私募投资基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求。开放式私募投资基金不得进行份额分级。我们理解，基金业协会由此确认私募投资基金的杠杆倍数适用“资管新规”的相关规定。

根据资管新规，公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级；分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例（优先级份额/劣后级份额，中间级份额计入优先级份额）；固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。

同时，2019年新版备案须知要求私募股权、创投基金以及私募资产配置基金只能封闭运作而。据此，2019年新版备案须知后，私募投资基金的杠杆比例可能受到如下限制：

6、能否先办理私募基金产品备案后扩募？

2019年新版备案须知明确规定私募股权投资基金（含创业投资基金）和私募资产配置基金在备案完成后不得开放认/申购（认购）与赎回（退出），即封闭运作，这将终结私募股权投资基金“先备案、后扩募”的做法。虽然备案须知也规定了扩募的条件，但因规定了“基金的组织形式为公司型或合伙型”以及“基金进行组合投资”等条件，因此单项目基金以及契约型基金的扩募之路自此被堵死。

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2020年私募产品备案需准备哪些材料？

私募基金备案材料清单和注意事项（2020.2）

[1] 《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》：新登记及已登记但尚未备案首支产品的私募基金管理人，首支私募基金产品备案时限由原来的6 个月延长至12 个月，办结登记手续之日起的12 个月内完成首支私募基金产品备案。