引言：去年康美药业造假五位独董承担上亿元连带赔偿责任引起轩然大波，引起中央领导同志关注，也掀起从公司治理结构入手振兴股市的探索高潮。有关部门在征询各界意见的基础上，完善这一制度的有关政策也在紧锣密鼓地制定之中，但至今这项制度也仍未出台。本文认为，必须批判借鉴西方独董制度，去粗取精为我所用，尊重国情，尽快推出有中国特色的独立董事制度，并在实践中发挥作用。

　　公司治理问题既是世界性也是世纪性的难题，随着现代公司组织和基金制度的演变和发展，在出资人股权和法人所有权分离、法人所有权又与经营者经营权分离的“两个两权分离”基础上，股权高度分散，股东多元、流动且“不回家”成为普遍现实，职业经理人（保姆）队伍是现代公司法人的实际管理人。这导致内部人控制、保姆损害股东利益成了现代公司治理中普遍存在的问题。如何制约保姆，保护股东的利益，需要从现代公司治理的角度通过组织机构的完善或建立一支能够制约保姆的力量，弥补现代公司股权分散所带来的所有者参与治理弱化、利益受损的法律真空。

　　一、世界两种公司治理模式与中国公司治理现状

　　现代公司制度的主要内容是治理结构，而治理结构的核心则是董事会制度，如何对董事会建立合理的制衡就成了现代公司治理的关键。由于大陆法系和英美法系的差异，在公司治理上演变出了两种模式，即通过监事会制衡董事会的二元制模式和在董事会内部设立独立董事制衡执行董事的一元制模式。

　　（一）大陆法系的二元制模式

　　这种模式执行职能和监督职能分开，董事会负责执行职能，监事会负责监督董事会的职能。大陆法系指的是欧洲大陆，以德国、法国为代表，更注重成文法，1949年前的中国和今天的台湾地区都属于大陆法系。大陆法系的公司制度注重三会构造，即股东会是最高权力机构，董事会和监事会分别对股东会负责，这种模式被称为二元制模式。

　　（二）英美法系的一元制模式

　　这种模式董事会集执行职能与监督职能于一身，其监督职能在很大程度上通过董事会内部的独立董事制度来实现。英美法系主要以美国和英国为代表，包括新加坡和我国香港地区都属英美法系，更注重案例法。股东会下只设董事会，不设监事会，而在董事会内部则把董事分为负责运营的执行董事和负责监督的独立董事。运营和监督寓于一体，执行董事牵头组成执董会负责公司日常运营，独立董事通过审计、薪酬、提名和战略委员会履行监督职能，这种模式被称为一元制模式。

　　（三）中国当前采用的混合模式

　　2000年前，我国公司的治理结构采用的是大陆法系的二元制模式，即由监事会代表股东会监督董事会，但现实中监事会在很大程度上流于形式，事实上变成了“董事会下设的监事会”。2001年，中国证监会正式在上市公司中引进了独立董事制度。目前，我国公司治理采用的是两种模式并存的混合模式，一般公司采用类似于大陆法系董事会和监事会并行的二元制模式，而上市公司根据证监会颁布的《上市公司治理准则》又在董事会中推行了独立董事制度，上市公司依据《公司法》要求成立的监事会在形式上也依然保留。独立董事制度与监事会并存，然而却都没有起到应有的制衡作用，双制约成了“双花瓶”。

　　（四）独立董事制度是我国公司治理模式的优先选择

　　我国上市公司运作不规范，出现的问题与治理结构不完善有直接关系，究竟是采用监事会模式还是独立董事模式，还是二者并存？笔者认为，采用并完善英美法系的独立董事制度，取代现有“双花瓶”的混合模式，是较优的选择，理由有三：

　　一是效率高。执行董事与独立董事寓于一个机构之中，能及时发现问题、统一思想、控制风险。二是成本低。避免董事会、监事会机构设置“两张皮”，叠床架屋。三是制衡机制好。监事会成员一般产生于公司内部，而独立董事来自于公司外部更有利于制衡。

　　因此可以把独立董事制度作为完善我国上市公司治理结构的较优选择。不过同时，也必须看到当前英美国家独立董事制度存在的局限，不能照搬照抄，应当结合国情进行创新，去粗取精为我所用，这首先要求对英美法系的独立董事制度的历史沿革和存在问题，进行比较分析。

　　二、英美法系独立董事制度的产生背景与问题

　　独立董事制度最早起源于美国，上世纪七十年代，西方国家尤其是美国上市公司的股权高度分散，以美国前一百家上市公司为例，除了贝索斯持有亚马逊公司12.78%的股份，扎克伯格持有脸书13.98%的股份，马斯克持有特斯拉19%的股份，其他公司最大股东平均持股仅为3%-5%，而且主要是保险公司和证券投资基金等机构。这种背景下，股东分散、流动且“不回家”，所以美国上市公司治理结构绝大多数都是职业经理人“保姆当家”。

　　（一）英美法系独立董事的使命是制约职业经理人

　　保姆当家，董事会逐渐被以CEO为首的职业经理人控制，而对其监督和制约制度缺乏，内部人控制严重，继而引发了保姆渎职、造假、操纵、欺诈、贪腐、违规等损害股东利益的现象和行为多有发生。人们开始从法理上怀疑“内部人控制下”的董事会运作的公正性，继而引发了对董事会组成、董事的分类，以及董事会及下设委员会组织体制的和职能调整的改革，履行对执行董事（保姆）进行监督职能的独立董事制度也正是在这个背景下诞生的。

　　20世纪70年代以来，美国立法机构及中介组织加速推进了独立董事制度的进程。所谓独立董事，就是不代表任何单一的股东，而是代表全体股东利益，对执行董事进行监督的董事。其作用主要是在董事会中充当监督人和制衡者，制约“管家”，保护主人权益不受损害。

　　（二）英美国家推行独立董事制度存在的问题

　　英美法系的独立董事制度，复制了英国司法体系中的陪审团制度，这样就出现了聘请名人凭借其信誉当“花瓶独董”的普遍现象。无论是经济界、法律界，还是科技界、文艺界的名人，都可以做独立董事，不需要任何资格认证，更多是依靠“花瓶怕碎”的名人和专家的声望和信誉作担保。

　　名人做独董，中看不中用把不了关怎么办？于是采用了两个办法解决，一是履行监督职能的独董班子下设审计、薪酬、提名、战略等委员会，各委员会下面再分别聘请中介机构给予把关。二是给独董保险，出了问题被处罚由保险公司赔偿。最终形成“名人以名誉制约，中介为名人服务和保险”的格局。

　　靠名人信誉来保障上市公司质量，这一制度带着基因缺陷，西方国家就是把独立董事当作花瓶，并不需要独立董事具有专业技能把关，然而这是值得商榷的。此外，西方上市公司的股东结构是高度分散的，而中国的上市公司一股独大现象非常严重。因此，中国的独立董事制度需要走出一条借鉴国际规范、尊重中国国情的创新之路。

　　三、制约一股独大的大股东是中国独立董事重要职责

　　独立董事制度作为完善上市公司法人治理结构的有效措施，在制衡公司经理层权力、强化董事会制约机制、保护股东利益等方面发挥了积极作用，但必须看到独立董事制度在西方国家产生的背景和遇到问题与中国资本市场环境的不同。

　　西方国家上市公司股权高度分散多元，独董的使命是制约职业经理人保护全体股东的利益。而中国上市公司多一股独大，职业经理人队伍尚不成熟，公司高管层要么是一股独大的大股东聘请，要么是他们亲自操刀上阵。如果说西方国家独董的使命是制约保姆保护全体股东，那么在中国资本市场，独董的使命就是制约一股独大的大股东及其聘期的高管，保护中小股东的合法权益不受损害。在中国，中小投资者与大股东信息不对称，缺乏真正的利益代表，因此我国引入独立董事制度必须创新，活学活用，有效弥补中小投资者法律利益主体缺位的不足。

　　中国证监会于2001年引入独立董事制度。目前在中国有4700家上市公司，其中国有上市公司1050家左右，由于国有上市公司大股东是国有法人股，减持也进不了个人腰包，治理结构上党委、纪检、监察、审计多重制衡，因此国有企业家造假账、操控股价的丑闻并不突出，所以国有上市公司大股东和独立董事治理关系不在本文探讨之列。

　　本文探讨的上市公司大股东和独立董事治理关系，主要是指三个交易所挂牌的3600多家民营企业。民营家族上市公司一股独大的现象很普遍，以早期创业板最先上市的503家企业为例，上市前第一大股东平均持股比例高达54%，上市后仍达到43%。2019年，科创板第一家上市公司华兴源创，夫妻二人直接持股和通过公司或合伙企业间接持股，IPO融资上市后占比达到 76.51%。

　　然而，中国上市公司的独立董事都是由大股东控制的董事会聘任，而独立董事的使命又是制约大股东，这恰是独立董事发挥不了作用、公司治理结构失衡的根本原因。因此，必须批判借鉴西方的独董制度，结合中国国情，实现从“花瓶独董”到“能力独董”，最终培养出一支职业独董队伍，建立中国特色的独立董事制度。

　　四、建设中国特色独董制度亟待完善的问题

　　建设有中国特色的独立董事制度，必须要在独立董事的产生机制、管理体制、薪酬制度以及专业资格认证、独立董事职业化等问题上大胆创新。

　　（一）改革独立董事的产生机制

　　目前上市公司独立董事的产生机制，是由大股东控制的董事会聘请的，而独董的使命又是制约大股东和公司高管，保护中小股东的利益，独立董事的产生机制与其工作目标相悖，独立董事无法真正形成对大股东的制约。中国的独立董事要真正发挥对大股东的监督制约作用，必须摆脱其由大股东聘用的怪圈。

　　一是可以成立具有行业协会性质的中国独立董事公会，由独董公会按照程序在其人才库里选定候选人向上市公司进行推荐。上市公司独立董事的产生采取差额选举，超过33%的第一大股东应回避。二是可考虑通过建立中小股东代理人委托制度解决，例如通过中证中小投资者服务中心等专业中介机构代表中小股东提出候选人。

　　（二）在中国上市公司协会下组建独立董事公会

　　独立董事要能够跟大股东和职业经理人抗衡，就要有个自己的“家”，例如在中国上市公司协会下成立独立董事公会，之所以名称为独立董事公会，因为这是一个类似于行业协会的独董自律监管和保护组织，其功能包括：

　　1．行业协会的功能。确定独董的执业标准、行为准则、职业规范、薪酬制度及对独立董事的评价制度，以及发挥独董人才库及推荐机制和培训、资格论证等功能。

　　2．保护会员的作用。独董公会保护独立董事在履行其职责中的合法权益，当独董受到来自各方面的不公正待遇和刁难时，可由独董公会应对，依法维护独董的合法权益。

　　3．独董公会应采用会员制。定期召开会员大会，会员依照章程缴纳会费。

　　4．编制《独立董事白皮书》。一年发布一次白皮书，通过白皮书新闻发布会，使独立董事公会成为行业的权威，让独立董事在振兴中国资本市场、完善上市公司治理结构方面发挥更大的作用。

　　（三）建立独立董事的人才数据库

　　中国上市公司4700家，以每个公司3名独立董事，扣除重复兼任，初步匡算约有万人，如此规模的人员队伍，需要形成中国独立董事的人才库。

　　1．由中国独立董事公会建立科学的考核评价机制，打造上市公司及投资人对独董完善的评价体系。

　　2．建立独董诚信档案，让良好信用成为最高级别独董人才的基本条件，在这种明确清晰记录的社会制约下，每一位独立董事都会珍惜自己的信誉，为保持良好的个人记录唯有尽职尽责。

　　3．各上市公司对独董选择的要求并不相同，所以数据库应该做好独立董事的分类，制定详细的分类标准。

　　4．以差额的方式向上市公司推荐独立董事候选人，使独董真正能够摆脱制约对象的羁绊。

　　（四）进行独立董事的培训和资格认证

　　中国现在对独立董事进行培训，颁发结业证书，已经突破了国际常规做法，向独立董事的职业化、规范化迈出了一步。随着社会的发展，由独立董事公会制定独立董事的行为操守规范，颁发资格证书并逐步实现职业化，应是中国独立董事制度的发展方向。

　　如果说西方独立董事靠名誉，建立中国特色独立董事制度应该靠能力。靠花瓶信誉独立董事，很难起到监督和制衡执行董事及保护中小投资者的作用。坚持独立董事的培训制度和资格考试，应作为建立有中国特色独立董事制度的重要内容，像注册会计师协会对注册会计师一样，独立董事应该进行资格认证，并经考核获得资格证书，而培训功能应该交给中国上市公司协会独立董事公会这样的行业自律组织来实现。

　　（五）推动独立董事职业化

　　随着社会的发展，独立董事应像企业合规师一样，逐步实现职业化，以职业独立董事队伍制约职业经理人，创造性地探索出一条新路。独董不是单一会计、法律方面某一个环节的把关者，而是要有法律、金融、财务、经济管理专长和综合性战略眼光，从这个意义上说，独董应该是资本市场中最优秀的人才群体之一。中国独立董事应该从“兼职花瓶式”向独董职业化方向发展，让其成为有权、有钱、有闲、有家的新职业。

　　（六）改革独立董事薪酬和期权制度

　　目前独董薪酬由各上市公司发放，无行业标准，差异大且普遍较低，与工作量、风险责任不对称，而且采用单一固定薪酬模式，干好干坏一样。从独董重要使命看，能够当选的人综合素质相对较高，因此应高薪育才、养才，独董的年薪不应低于每年20万元。

　　独董薪酬应采用结构工资制取代固定工资制，结构工资包括基础薪酬和激励薪酬两部分构成。基础薪酬由独立董事公会制定标准（可以考虑按上市公司的规模、行业分类），奖励薪酬则是独立董事勤勉尽责，上市公司完成业绩，未发生虚假披露、经营风险和损害投资人事件的前提下，给独立董事的一次性年度激励薪酬。

　　独立董事的薪酬要根据其经验、能力、贡献，把薪酬制度和每个独立董事的表现结合起来，拉开差距，分类制定阶梯式薪酬标准，上市公司也可以根据自身的实际情况选择不同报酬标准的独立董事。基础薪酬和激励薪酬由上市公司按照独立董事公会制定的标准支付。此外，此外，独立董事亦应按国际惯例享有上市公司期权，独董拿了期权，其股权利益身在其间，才能更好地履行职责。

　　（七）独立董事任职家数限制是否应包括境外

　　中国证监会2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，每名独董任职原则上不超过5家上市公司，20年来，独董任职不超过5家的规定始终未包含境外上市公司。深交所2021年4月发布《深交所上市公司信批指引第8号——独立董事备案》第十条规定，独董任职数量限制包括境外上市公司，导致两个交易所对这一规定执行不统一。在独立董事制度的规范上，两个交易所之间，以及和证监会上市部、上市公司协会独董委员会的沟通协调机制亟待完善。

　　我们认为，由于境外上市公司分属不同监管机构，既有香港、美英、新加坡、韩国之别，又有中概股、红筹股、H股之分，十分敏感、复杂，加上境外监管机构普遍没有对独董任职家数的限制，为避免把简单问题复杂化和引起不必要的国际纠纷，因此大陆监管制度不应波及境外交易所。

　　（刘纪鹏，国务院国资委法律顾问、中国政法大学资本金融研究院长；刘彪，中国政法大学资本金融研究院研究员，商学院世界经济博士后）