广东省广州市中级人民法院
民事判决书

(2009)穗中法民二初字第60号

　　原告：陈*棠。
　　被告：广东美雅集团股份有限公司。
　　法定代表人：崔河，该公司董事长。
　　委托代理人；赵汉根，广东法制盛邦律师事务所律师。
　　委托代理人：张锡海，广东法制盛邦律师事务所律师。
　　原告陈*棠诉被告广东美雅集团股份有限公司（以下简称美雅公司）证券虚假陈述赔偿纠纷一案，本院于2009年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月3日公开开庭进行了审理。原告陈*棠、被告广东美雅集团股份有限公司的委托代理人赵汉根、张锡海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告陈*络棠诉称:被告作为一家上市公司，公然违反中国证券监督委员会的监督条例，公开发布虚假信息欺骗股民。被告在2003年12月26日公开发表《董事会2003年度预盈提示公告》，以及在2004年3月24日公开发布《关于撤销退市风险警示的公告》，造成原告多次高价买入该公司股票，结果该公司年度报告公布后，经中国证券监督委员会调查确认是虚假年报，查出结果是业绩严重亏损，此情况造成该股票股价跳水式下跌，使原告资金造成重大损失，对原告的精神造成重大伤害。请求：1、被告赔偿股价下跌造成损失额：253648.80元；2、赔偿股票买入产生手续费、印花税等损失1770.38元；3、当期利息损失及股票停牌时期产生的利息64365元；4、赔偿诉讼费以及过堂产生的费用；5、赔偿精神损失费，视乎对方态度而定。
　　被告广东美雅集团股份有限公司答辩称：一、原告提出的诉讼请求已过诉讼时效，应予以驳回。根据中国证监会行政处罚决定书（证监罚字[2007]17号），中国证监会对被告的行政处罚作出及对外公布时间为2007年5月29日，且没有发生诉讼时效中断的事由，因此原告提出的诉讼请求已过诉讼时效，应予以驳回。二、原告在2004年3月19日前购入的股票不应列为本案索赔范围内。根据中国证监会行政处罚决定书（证监罚字[2007]17号），被告最早作出虚假陈述行为是在2004年3月19日（下称“陈述日”）发布的2003年度报告，因此原告在2004年3月19日前购入的股票不受上述行为的影响，原告的有关交易不应列为本案索赔范围内。三、原告理应知道股票买卖属于高风险交易，交易风险应由交易双方承担而不应由被告承担。即使将原告有关交易列入索赔范围，在我国的股票交易中，买卖股票实际是由持股者和买方通过交易所的交易平台撮合而成，持股者和买方在交易平台上达成买卖持股者手上股票的合同，并完成相应的股票交割手续。根据我国合同法意思自治原则，合同是否订立完全决定于交易双方，交易的风险也由双方承担，不应受到第三人的影响。而且，股票买卖属于高风险交易，这是一个常识性的问题。因此，原告理应知道股票买卖属于高风险交易，交易风险应由交易双方承担，而不应由被告承担。四、根据1999年《证券法》，上市公司作为发行人须申请发行阶段的信息披露不实承担相关责任，但没有规定上市公司在上市后为信息披露不实向第三人承担民事责任。根据中国证监会行政处罚（证监罚字[2007]17号），被告最早作出虚假陈述行为是在2004年3月19日发布的2003年度报告，在法律适用上，本案应适用1999年7月1日正式施行的《证券法》（下称1999年《证券法》）。根据1999年《证券法》第六十三条规定“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中受到损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”以及第一百七十七条“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万以上三十万以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上市公司在申请发起阶段作为发行人，其和投资者之间的关系是买卖合同关系，故其应依法进行信息披露，如有信息披露不实，须承担民事责任。但是上市后，其和二级市场的投资者之间不存在合同关系，故1999年《证券法》没有规定上市公司在上市后因信息披露不实需要向第三人承担民事责任。因此，即使将原告有关交易列入索赔范围，根据1999年《证券法》，被告不应向原告承担民事责任赔偿及其际损失。五、从法律性质分析，原告的索赔要求是基于第三人分割债权理论而提出的，但此项理论在现行的《合同法》立法审议时已被删除。按前述，1999年《证券法》没有规定上市公司对信息披露不实承担民事责任。而且股票买卖属于高风险交易，被告的信息披露不实和原告之间的买卖股票损失不存在必然的因果关系，原告应自主决定自己的投资行为，承担投资行为的风险。如果认为被告的信息披露不实和原告的股票买卖有必然关系，并应由被告对买卖的损失承担责任。那么，等于在合同法制度中确立第三方分割债权的制度。但此项理论在现行的《合同法》立法审议时已被删除。因此，即使将原告的有关交易列入索赔范围，被告不应承担原告因股票交易产生的损失。六、被告不应承担原告因证券市场风险所导致的股票交易损失。即使将原告的有关交易列入索赔范围，鉴于股票交易属于高风险交易，其股价受到包括证券市场系统等因素的影响，在2004年至2005年两年间，刚好A股股市下跌阶段，即熊市阶段，所有股票的股价均泥沙俱下，大幅度下跌，因此，粤美雅在此期间的股价下跌不能仅仅归究于被告的信息披露不实的原因，而是受到整个证券市场环境的影响。因此，原告应自行承担证券市场系统风险，被告不应承担其因证券市场系统风险所导致的股票交易损失。七、原告进行高抛低吸产生的收益应在其主张的实际损失中扣减。即使将原告的有关交易列入索赔范围，由于原告提供的交易记录不完整，不能反映全部交易记录，如原告间进行高抛低吸，并获得正收益，被告认为此项收益应在原告主张的实际损失中扣减，法院不应予以支持。八、按照被告的股权分置方案，原告获得非流通股股东送股收益的应在其主张的实际损失中扣减。即使将原告有关交易列入索赔范围，根据2008年9月24日经股东大会通过的股权分置方案“除广弘公司之外的其他非流通股股东将共计21605809股支付给流通股股东，即流通股股东每10股将获非流通股股东支付1股对价股份”。意味着原告可以每10股获得1股股份的收益，该项收益理应在其主张的实际损失中扣减。九、印花税及佣金应按投资差额损失部分计算，不应按股票的成交额计算。即使将原告有关交易列入索赔范围，原告主张的印花税及佣金是按照股票交易记录的印花税及佣金（手续费），此种计算方法是按照股票的成交额来计算，并不合理，应该按照原告的实际投资差额损失部分来计算。十、从2005年5月25日至2005年7月28日期间加权平均价应为1.14元，非1.13元。即使将原告有关交易列入索赔范围，根据粤美雅股票在2005年5月25日至2005年7月28日的行情数据计，粤美雅股票的换手率达101.6%，加权平均价为1.14元，非被告所称的1.13元。十一、原告于2005年12月30日以1.16元卖出60000股，应以1.16元计算实际投资损失差额，根据原告提供的交易记录，原告在2005年12月30日以1.16元卖出60000股，因此原告的实际损失应根据1.16元计算投资损失差额。十二、被告恢复上市在际，原告至今仍持有股票，不存在任何实际损失。即使将原告有关交易列入索赔范围，股票的实际损失来源于股票持有者在卖出后，因与购入成本形成差额而造成的，但是原告至今仍持有股票，不存在卖出行为，因此不存在有实际损失。而且一旦被告恢复上市在扣除前述提及的系统风险损失、高抛低吸收益、股权分置收益后，原告非但没有实际损失，还稍有盈利。因此，原告的实际损失并不存在。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法审理，驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担，以维护被告的合法权益。

　　经审理查明：广东鹤山毛纺织总厂于1992年7月5日经广东省企业股份制试点联审小组、广东省经济体制改革委员会以粤股审(1992)48号文批准改组为广东(鹤山)美雅股份有限公司，1993年6月10日经广东省证券委员会粤证委发(1993)002号文及中国证券监督管理委员会（下简称中国证监会）证监发审字[1993]56号复审同意批准为公众股份公司，在深圳市证券交易所发行A股，证券代码000529，名为广东美雅集团股份有限公司。股本总额396515872股，流通股份为216058090股，未经股权分置改革。由于粤美雅2003年、2004年、2005年连续三年亏损，2006年5月15日被深圳证券交易所暂停上市。被告美雅公司已于2009年9月11日恢复上市，公司证券简称由“*ST美雅”变更为“广弘控股”。
　　2003年12月26日，美雅公司发布《广东美雅集团股份有限公司董事会2003年度预盈提示公告》，该公告内容为“本公司及董事会全体成员保证公告内容的真实、准确和完整，对公众的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏负连带责任。由于年内毛毯行业呈恢复性增长势头，本公司2003年产销量较上年同期大幅增长，新产品比例提高，加上第四季度产品价格上扬，本公司业绩好转，预计本公司2003年度实现盈利。敬请广大投资者注意投资风险”。2004年3月19日，美雅公司发布《广东美雅股份有限公司2003年度报告》，该报告载明美雅公司于2003年度扭亏为盈，净利润为587.13万元。2004年10月28日，美雅公司发布《广东美雅集团股份有限公司2004年第三季度报告》，该报告载明美雅公司2004年1-9月净利润为142.5万元。2005年3月25日，美雅公司发布《广东美雅集团股份有限公司业绩预告修正公告》：预计美雅公司2004年1月1日至2004年12月31日期间的业绩亏损。2005年4月30日，美雅公司发布《广东美雅集团股份有限公司关于证监会广东监管局下达立案调查通知书的公告》，公告美雅公司体内涉嫌信息披露违规被中国证监会广东监管局立案调查。
　　2007年6月21日，美雅公司公布受中国证监会处罚的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》，该决定书认为：“……美雅集团（即被告，下同）存在以下违法行为：一、2003年年度报告虚构利润（一）、通过虚增非经常性损益虚增2003年利润110675160.25元……（二）、未及时调整价差收入导致虚增2003年利润57250031.37元……二、通过报表调节方式虚增2004年上半年及前三季度利润。在2004年年度报告中虚增利润63769900元，在2004年第三季度财务报告中虚增利润91848409.46元……美雅集团的上述行为违反了原《证券法》第五十九条所述‘公司公告的股票或公司债券的发行和上市文件必须真实、准确、完整，不得有虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏’、第六十条关于中期报告、第六十一条关于年度报告的规定，构成了原《证券法》第一百七十七条所述‘未按照有关规定披露信息，或所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏行为’”，决定对被告美雅公司及当时董事长冯国良等予以处罚。被告美雅公司主张中国证监会作出的上述《行政处罚决定书》于2007年5月29日已印发。
　　被告美雅公司的流通股份总量为216058090股，在虚假陈述行为被揭露后，被告恢复上市交易的第一个交易日为2005年5月25日。而从该天算至2005年7月28日，期间46个交易日内，被告的股票在证券市场内成交量已达219506573股。庭审中，原、被告均确认被告发布公告公布其被中国证监会立案侦查之日，即2005年4月30日为证券虚假陈述行为的揭露日，确认2005年7月28日是投资差额损失计算的基准日。
　　原告主张基准价是46个交易日的平均收盘价为1.13元，被告美雅公司认为加权平均收盘价为1.14元。经核实，被告美雅公司自2005年5月25日至2005年7月28日期间的日均收盘价为1.13元。
　　根据被告美雅公司的申请，本院前往深圳市证券交易所调取了原告2000年至2009年的证券交易记录，原、被告对本院调取的证券交易记录均无异议。根据上述交易记录的记在，本案原告曾于2004年2月26日以均价4.06元买入美雅公司股票20000股，4月14日以均价3.81元买入19260股，4月30日以均价3.6元买入20000股，6月10日以均价3.16元买入20000股，7月16日以均价2.92元买入800股，11月24日以均价2.86元买入20000股，2005年3月9日以均价2.69元买入10000股，12月30日以1.16元均价买入60000股，2006年2月7日以均价1.08元卖出60000股。
　　原告陈*棠于2009年6月19日向本院递交起诉文书，，本院于2009年6月22日立案受理。
　　本院认为：原《中华人民共和国证券法》（1999年7月1日起施行）第六十三条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任”，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第一款也规定，“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任”。中国证监会对被告美雅公司作出的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》中载明：“……美雅集团（即被告，下同）存在以下违法行为：一、2003年年度报告虚构利润（一）、通过虚增非经常性损益虚增2003年利润110675160.25元……（二）、未及时调整价差收入导致虚增2003年利润57250031.37元……二、通过报表调节方式虚增2004年上半年及前三季度利润。在2004年年度报告中虚增利润63769900元，在2004年第三季度财务报告中虚增利润91848409.46元”，美雅公司披露的2003年、2004年年度报告中存在虚假记载的事实，已为上述《行政处罚决定书》所查明，被告美雅公司应当对投资人因此造成的损失承担民事赔偿责任。
　　关于本案的诉讼时效问题。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五条关于“投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第一百三十五条的规定，根据下列不同情况分别起算：（一）中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日”的规定，本案的诉讼时效应自中国证监会对被告美雅公司的处罚决定公布之日起计算。被告美雅公司主张中国证监会作出的上述《行政处罚决定书》于2007年5月29日已印发，应自该日起计算本案的诉讼时效期间，然被告直至2009年6月21日才公布了中国证监会对其虚假陈述行为进行处罚的处罚决定书，原告也是自该日才知道自己的权利受到侵害，故本案的诉讼时效期间应自被告美雅公司公布处罚决定书之日——2009年6月21日起计。原告陈*棠是在2009年6月19日向本院提起诉讼的，故原告的起诉并未超过法定的诉讼时效期间，被告关于原告的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立。
　　关于美雅公司虚假陈述行为实施日如何确定的问题。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条第一款的规定，人民法院受理投资人提出的虚假陈述赔偿纠纷案件，是以行政机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判为前置程序。原告是依据中国证监会对被告美雅公司作出的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》来提起本案诉讼的。中国证监会对被告美雅公司作出的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》中只是认定美雅公司发布的2003年年度报告、2004年年度报告中存在虚增利润等虚假陈述行为，并未作出被告美雅公司于2003年12月26日发布的预盈公告属于证券虚假陈述行为的认定和处罚，故本案中，应当以2004年3月19日即2003年报公布之日为美雅公司虚假陈述行为的实施日。原告主张以被告2003年12月26日发布预盈公告之日为美雅公司虚假陈述行为的实施日的主张依据不足，本院不予支持。
　　最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定，“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。根据此规定，只有在2004年3月19日及以后，至2005年4月30日之前买入被告美雅公司的股票，且在2005年4月30日及以后卖出或持有该股票而产生的损失，才与美雅公司虚假陈述之间存在因果关系，有权利向被告美雅公司主张赔偿。原告在2004年3月19日至2005年4月30日期间买入被告美雅公司的股票，在2005年4月30日以后因卖出或持续持有而发生的亏损，与被告美雅公司的虚假陈述行为之间存在因果关系，有权要求被告美雅公司按照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条的规定赔偿损失。
　　依据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第（四）项的规定，如果损失或部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致时，虚假陈述与损害后果之间就不存在因果关系。证券市场中，虽然个股在短时间内不受股指波动的影响是有可能的，但在相当长的一段时间内，个股不可能不受股指波动影响。众所周知，从2001年到2005年，是我国股票市场长达五年的大熊市，大盘的跌幅巨大。美雅公司的股票在2004年至2005年间的价格不断下跌，不可能没有大盘风险的影响，完全否定系统风险的存在是不客观的。市场实践表明，大盘指数能够在相当程度上反映出系统风险，故本院选择以深圳成份指数为标准，计算系统风险所致的损失额。
　　根据上述时间点的确定，结合原告买卖被告股票的交易记录，依照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，经本院计算，原告的实际损失为196032元（包括投资差额损失、印花税、佣金和利息），参照深圳成份指数扣除系统风险所致的损失额54090元，原告应得到的赔偿总额为141942元。（投资差额损失、印花税、佣金、利息以及系统风险所致损失额的具体计算，详见本判决书附表）
　　综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，原《中华人民共和国证券法》（1999年7月1日起施行）第六十三条，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条的规定，判决如下:
　　一、被告广东美雅集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告陈*棠141942元；
　　二、驳回原告陈*棠的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费6097元，由被告广东美雅集团股份有限公司负担2706元，原告陈锦棠负担3391元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　　徐　炜
代理审判员　　李　静
代理审判员　　袁　方
二ＯＯ九年十二月 十一 日
书　记　员　　李振鹏