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律师代理投资者证券市场民事赔偿案件业务操作指引（2012） |
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| 作者：佚名 文章来源：证券索赔网 点击数： 更新时间：2019/1/5 21:27:55 |
券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
第三十五条 虚假陈述证券民事赔偿案件的被告举证证明原告具有以下情形的,法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:
(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；
(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；
(三)明知虚假陈述存在而进行的投资；
(四)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；
(五)属于恶意投资、操纵证券价格的。
需要指出的是，目前法律、司法解释中并未明确对系统风险做出明确的界定，也没有相应的计算标准与计算方法，法学与经济学理论界对此也没有一个明确的定论。但是，计算系统风险首先应确定可赔范围，然后再确定部分或全部系统风险，若仅以存在系统风险而否定因果关系的存在，显然是曲解法律。在司法实践中，存在少数法院将系统风险扩大化使用的倾向，投资者代理律师对此应予重视。
第三十六条 虚假陈述揭露日是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述揭露日应具备三个要件：揭露虚假陈述内容；发表于全国性媒体；首次公开揭露。
第三十七条 虚假陈述更正日是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。虚假陈述更正日应具备四个要件：更正虚假陈述内容；在证监会指定披露信息媒体上；自行公告；履行停牌手续。
第三十八条 确立虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日的立法目的在于有一个可赔偿的范围和可计算的起点。在正常情况下，虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日一般不会同时出现，故不可能同时适用，只有在非常特殊的情形下，对虚假陈述行为既自我曝光又有人揭露时，虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日才会重合。虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日是一个在实践中激烈争论的话题，除了必须符合有关司法解释规定的要件外，还应关注该日后的股价波动、成交量、卖盘大于买盘等情况。
第七章 归责、免责与共同侵权责任
第三十九条 发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担无过错的民事赔偿责任，即有虚假陈述有投资损失就应赔偿，不问其主观动机上是否有过错都应
承担责任，除非能证明不存在因果关系或起诉已超过诉讼时效等的，方可免责。
需要指出的是，无论发起设立还是募集设立，发起人的无过错责任应当是阶段性的，在公司成立后，除需要承担出资填补责任外，发起人的责任应告终止，发起人也没有直接信息披露的义务，这时，主要信息披露义务人是发行人。除非有下列情形之一时，发起人才对虚假陈述承担责任：
（一）发起人作为实际控制人，支配发行人实施虚假陈述；
（二）发起人在为发行人提供的信息披露材料存在虚假陈述；
（三）发起人为发行人的信息披露提供担保。
第四十条 为发行人信息披露作担保的发起人与发行人一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担无过错的民事连带赔偿责任。
第四十一条 发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员虚假陈述，应当认定为共同虚假陈述，与发行人、上市公司一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任，即有证据证明无过错、己尽到勤勉与注意义务、不存在因果关系或起诉已超过诉讼时效等的，方可免责。这里的“负有责任”是指:
(一)参与虚假陈述的；
(二)知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；
(三)其他应当负有责任的情形。
第四十二条 实际控制人对其虚假陈述给投资者造成的损失承担无过错的民事赔偿责任（尽管这种责任应间接承担）。若其操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担民事赔偿责任。发行人或者上市公司承担民事赔偿责任后，可以再向实际控制人追偿。
第四十三条 证券承销商、证券上市推荐人与发行人、上市公司一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任。
第四十四条 证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员虚假陈述，应当认定为共同虚假陈述，与证券承销商、证券上市推荐人一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任。这里的“负有责任”是指:
(一)参与虚假陈述的；
(二)知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；
(三)其他应当负有责任的情形。
第四十五条 专业中介服务机构（会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等）就其在专业文件中负有责任的部分即在知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述的情形下，却未拒绝出具专业文件或者在专业文件中出具无保留意见的，则应当认定共同虚假陈述和共同侵权，为此，专业中介服务机构与发行人、上市公司一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事赔偿责任。若存在恶意串通，与发行人或者上市公司共同制造虚假陈述的，专业中介服务机构及其直接在专业文件上签字负责的注册会计师、执业律师和注册资产评估师，将与发行人或者上市公司一起承担过错推定的民事连带赔偿责任。这里的“专业文件”是指会计师事务所的审计报告、律师事务所的法律意见书和资产评估机构的评估报告书。而这里的“负有责任”是指专业中介服务机构对专业文件予以签署、出具或验证。
第四十六条 根据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》：因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。
利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼；利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼。利害关系人对会计师事务所的分支机构提起诉讼的，人民法院可以将该会计师事务所列为共同被告参加诉讼。
第四十七条 最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》规定如下：
其一，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：
（一）与被审计单位恶意串通；
（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；
（三）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；
（四）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；
（五）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；
（六）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。
对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。
会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。
其二，注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：
（一）违反注册会计师法第二十条第（二）、（三）项的规定；
（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；
（三）制定的审计计划存在明显疏漏；
（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；
（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；
（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；
（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；
（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；
（九）错误判断和评价审计证据；
（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。
其三，会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：
（一）已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；
（二）审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；
（三）已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；
（四）已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；
（五）为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。
其四，利害关系人明知会计师事务所出具的报告为不实报告而仍然使用的，人民法院应当酌情减轻会计师事务所的赔偿责任。
第四十八条 专业中介服务机构直接责任人就其负有责任的部分，与专业中介服务机构一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任。这里的“直接责任人”是指以个人名义并代表所任职的专业服务机构签署相关专业验证文件的人士和其他被证明直接对相关专中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员）对其虚假陈述给业验证文件负责的人士。
第四十九条 其他机构或自然人（证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会投资者造成的损失承担过错的民事赔偿责任，即其主观上有过错、客观上造成投资者损失并具有因果关系时，方才赔偿。
第五十条 国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易时，对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错的民事赔偿责任。
第八章 投资损失认定
第五十一条 在虚假陈述证券民事赔偿案件中，存在违约责任与侵权责任两种责任的竞合，但大多数是侵权责任。违约责任一般在证券发行市场的虚假陈述，律师代理时，可根据实际情况，选择以违约责任索赔或以侵权责任索赔，从虚假陈述证券民事赔偿案件的性质而论，选择以侵权责任索赔更妥当。虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述,导致投资人损失的,投资者有权要求虚假陈述行为人赔偿投资差额损失及相应的佣金、印花税和利息；导致证券被停止发行的,投资者有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。
第五十二条 虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资者因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资者实际损失包括:
(一) 投资差额损失；
(二) 投资差额损失部分的佣金和印花税。
(三）上述(一) 、(二)项所涉及的资金利息，利息计算期限自买入至卖出证券日或者基准日,按银行同期活期存款利率计算。
第五十三条 在司法实践上，佣金和印花税有复杂之处，表现为：在投资者多笔买卖证券的情况下，佣金率和印花税率在不同时期是变动的，佣金率一度自由化到零，分次分段计算工作量大而金额实际上又不大，除非适用专门的软件（须法院认可），故建议以相对低的佣金率和印花税率为标准提出诉请，以利于提高工作效率。利息计算则更复杂，除了分次分段计算因素和不同时期利率可变性因素外，司法解释中对“买入”概念并不明确，第一次买入还是最后一次买入并不明确，而“卖出”则相对明确，基准日前最后一次卖出日或以基准日为最后一次卖出日，故建议，为利于提高工作效率计，利息计算期间从最后一次买入日开始，终结于基准日前最后一次卖出日或以基准日为最后一次卖出日。这样计算出的佣金、印花税、利息金额一定低于实际金额（虽然两种金额差距并不太大），而原告既然以低于实际金额的金额提出诉请，法院也没有理由不接受。
第五十四条 投资者在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资者所持证券数量计算。
第五十五条 投资者在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。
第五十六条 投资差额损失计算基准日是指虚假陈述揭露或者更正后,为将投资者应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定:
(一)揭露日或者更正日起,至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。
(二)按前项规定在开庭审理前尚不能确定的,则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。
(三)已经退出证券交易市场的,以摘牌日前一交易日为基准日。
(四)已经停止证券交易的,可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的,可以本条第(一)项规定确定基准日。
第五十七条 形成投资差额损失计算基准日的目的，在于形成基准价。
第五十八条 计算投资差额损失的会计计算方法，在律师业务实践中一般采用下列两种方式，即加权算术平均法方式，先进先出法和加权算术平均法相结合的方式。虽然会计计算方法中还有移动算术平均法，且移动算术平均法具有准确、细致的特征，但在计算上比较烦琐复杂、需逐笔逐次对应，然而，要求分别对应的法律依据并不充分，故为提高工作效率计，建议在多笔多次买卖的计算时不宜采用，而单笔单次买卖则是自然适用的。
第五十九条 计算投资差额损失的会计计算方法，采用加权算术平均法方式时，具体为：在损失计算的合理期间内，先将所有股票以加权平均方法分别计算出买入均价和卖出均价；再根据买卖情况算出可索赔股数；其后，计算出投资差额损失，在基准日前卖出的，将买入均价减卖出均价并乘以可索赔股数，若在基准日后卖出或起诉时仍持有的，卖出均价以基准价为准；最后，以投资差额损失为基础，计算出投资损失的佣金、印花税及利息。
第六十条 计算投资差额损失的会计计算方法，采用先进先出法和加权算术平均法相结合方式时，具体为：在损失计算的合理期间内，先将买入股票与卖出股票按先进先出方法逐次剔除，得出可索赔股数；再对所余的买入股票与卖出股票分别加权平均，得出买入均价和卖出均价；其后，计算出投资差额损失，在基准日前卖出的，将买入均价减卖出均价并乘以可索赔股数，若在基准日后卖出或起诉时仍持有的，卖出均价以基准价为准；最后，以投资差额损失为基础，计算出投资损失的佣金、印花税及利息。
第六十一条 投资者持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。
第六十二条 已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。
第九章 律师诉讼代理
第六十三条 律师从事投资者证券市场民事赔偿案件代理业务，除应按《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等法律所规定的律师或受托人义务履行职责外，还应按《中华律师协会章程》、《上海律师协会章程》及上海律师协会相关业务规范的要求自律约束，保证执业时的勤勉尽责，而在这类案件中其律师代理的勤勉尽责义务还应包括下列方面：
（一）充分注意这类案件的新颖性、专业性、群体性特征；
（二）对委托人做一定的案情介绍与诉讼前景介绍；
（三）向委托人充分提示可能出现的诉讼风险与诉讼成本；
（四）向委托人及时告知诉讼周期与诉讼进度；
（五）对委托人做一定的诉讼专业知识、证据规则要求的法律知识说明。
第六十四条 律师代理投资者证券市场民事赔偿案件时，应同投资者签订《聘请律师合同》和《委托书》，考虑到这类案件的特殊性，建议代理范围应包括一审、二审和执行全过程，委托权限为特别授权代理。如有可能，《委托书》在身份证件公证复印件与原件相符时一并公证，若投资者在境外或系海外人士，应要求在所在国法律机构公证、或我驻外使领馆认证、或经司法部认可的港澳律师公证、或台湾当地公证处公证。
第六十五条 律师代理投资者证券市场民事赔偿案件时，应要求投资者签收《风险揭示书》，提示存在下列诉讼风险与诉讼成本：
（一）法律认可的损失额不等于投资者直观感受到的损失额，客观事实不等于民事诉讼中法律事实；
（二）任何虚假陈述揭露日或更正日的变化，可能会导致许多投资者不符合起诉条件而只能撤诉，也可能会导致许多投资者可诉金额大大减少，而虚假陈述揭露日或更正日的最终认定在法院；
（三）认定与计算证券市场系统风险因素的后果是系统风险会导致许多投资者可诉金额大大减少，虽然对系统风险问题存在争议，司法解释也没有规定系统风险的定义、计算标准与计算方法，但系统风险的最终认定在法院；
（四）还存在其他诉讼风险，如诉讼时效、原告资格、投资是否属于善意、证据合法性、被告责任范围与免责事由、被告履行判决能力等；
（五）被告会利用一切法律赋予的权利，拖延到诉讼时效后再考虑解决，诉讼存在长期性；
（六）诉讼成本包括法院案件受理费、保全费、律师费与差旅费分摊，投资者应注意诉讼的费效比关系。
第六十六条 律师代理投资者证券市场民事赔偿案件时，除按正常的共同诉讼民事案件代理外，应注意下列问题（不限于此）：
（一）查验身份证件或公证书；
（二）查验交易材料时，注意当事人是否多头开户、多方交易、存在违规交易的，是否属于非善意投资者；
（三）查验交易材料时，一定要看盖章的原件，不要让当事人自行裁剪、涂抹，保持证据的完整性、真实性；
（四）尽可能取得投资者较详尽的联系方式，要求投资者联系方式有变时，及时告知；
（五）阅读材料后，发现问题后及时与投资者沟通，重要事项应采取书面挂号邮寄方式。凡不符合起诉条件或经计算无投资损失的投资者，应及时退还所寄材料；
（六）对投资者采取分类管理，如电函或现场咨询类、已寄材料类、需补寄材料类、需退材料类、已委托未付款类、已委托已付款类、已起诉类（还可按进度细分）、已执行类等；
（七）付款宜通过设立银行专用账户进行，以备查验；
（八）告知投资者诉讼周期，并定期或不定期告知投资者有关案件进展情况，一有结果及时通知。
第六十七条 鉴于大多数拟起诉的投资者一般均缺乏诉讼的专业知识，故律师应对委托人做一定的诉讼专业知识、证据规则要求的法律知识说明，应对其签字、邮寄、汇款及举证方面的要求尽可能做详细说明。
第六十八条 诉讼方式是采取共同诉讼还是单独诉讼，应由律师与当事人协商一致，并写入《聘请律师合同》中，律师并应事先说明采取不同诉讼方式上一页 [1] [2] [3] 下一页 原文链接：律师代理投资者证券市场民事赔偿案件业务操作指引（2012）
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证券维权律师简介：李修蛟律师，广东法制盛邦律师事务所高级合伙人，上市公司信披合规研究律师团队创始人，上市公司独立董事资格，武汉理工大学法学学士，武汉大学法律硕士，曾任职六年一级检察官，律师执业20年，在公司、刑事、家事法律服务业务中成绩卓著，所带领的上市公司信披合规研究律师团队为多家上市公司、证券公司、投资机构提供专业法律服务，并成功办理佛山照明、超华科技、亿晶光电、雅百特、祥源文化、风华高科等多个经典案件。
上市公司虚假陈述诉讼律师团队的联系方式：
广东法制盛邦律师事务所，地址：广州市天河路太古汇1座31楼
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